입법독재의 법리적 해부와 역사적 경고: '내란전담재판부' 설치의 위헌성과 반인류적 폐해에 관한 종합 보고서

저자=이노바저널 주필 최득진 법학박사(전 대학 교수; 평생교육사; 사회분석 전문가; 교육사회전문가)

1. 서론: 법치주의의 붕괴와 '입법독재'의 도래

대한민국 헌정사는 권위주의적 통치와 이에 저항하는 민주화의 투쟁으로 점철되어 왔다. 그 과정에서 확립된 '법치주의(Rule of Law)'는 단순히 법률에 의한 통치(Rule by Law)를 의미하는 것이 아니라, 권력의 자의적 행사를 통제하고 소수자의 권리를 보호하며 절차적 정의를 실현하는 실질적 법치주의를 지향해 왔다. 그러나 최근 더불어민주당이 주도하여 국회를 통과시킨 이른바 '내란전담재판부 설치법'(내란·외환·반란 범죄 등의 형사절차에 관한 특례법안)은 이러한 헌법적 합의를 근본적으로 파괴하는 심각한 도전으로 평가된다.¹

이 법안은 윤석열 전 대통령의 12·3 비상계엄 선포와 관련된 내란 사건을 전담할 특정 재판부를 서울중앙지법과 서울고등법원에 설치하고, 그 구성에 있어 입법부가 사실상의 영향력을 행사하거나 기존의 무작위 배당 원칙을 훼손하는 내용을 담고 있다.² 이는 표면적으로는 신속하고 공정한 재판을 명분으로 내세우고 있으나, 그 실질은 헌법상 삼권분립의 원칙을 무력화하고 사법부를 정치 권력의 하수인으로 전락시키려는 '입법 독재'의 전형을 보여준다. 입법부가 특정 사건의 재판부를 지정하고 심판관을 고르는 행위는, 축구 경기에서 한 팀이 자신에게 유리한 심판을 직접 선임하겠다는 것과 다르지 않으며, 이는 공정한 재판을 받을 헌법적 권리를 원천적으로 박탈하는 것이다.

본 보고서는 해당 입법이 지닌 위헌성과 위험성을 다각도로 규명하기 위해 작성되었다. 첫째, 대한민국 헌법의 삼권분립 원칙과 평등권 조항을 통해 이 법안의 국내법적 위헌성을 분석한다. 둘째, 영미법계의 '사권박탈법(Bill of Attainder)' 금지 법리와 대륙법계의 '법률에 정한 재판관(Gesetzlicher Richter)' 원칙을 통해, 이 법안이 세계 보편적 법리에도 위배됨을 증명한다. 셋째, 나치 독일의 인민재판소, 일본 제국의 치안유지법 및 사상검사 제도, 그리고 북한의 당 우위 사법체계 등 인류 역사의 어두운 사례들과 비교 분석함으로써, 사법권의 독립이 무너졌을 때 어떠한 반인류적 비극이 초래되는지를 고찰한다. 이를 통해 '내란전담재판부' 설치가 단순한 사법 행정의 변경이 아니라, 대한민국의 국익을 해치고 자유민주주의 체제를 위협하는 최악의 입법임을 논증하고자 한다.

2. '내란전담재판부' 설치법의 입법 과정과 실체적 분석

2.1 입법 배경과 절차적 강행 처리의 문제점

2025년 12월 23일, 대한민국 국회 본회의장은 헌정사에 씻을 수 없는 오점을 남긴 장소가 되었다. 여당인 더불어민주당을 비롯한 야권은 국민의힘의 제1 야당의 강력한 반발과 필리버스터(무제한 토론)에도 불구하고, 압도적 의석수를 앞세워 필리버스터를 24시간 만에 강제 종료시키고 '내란전담재판부 설치법'을 통과시켰다.¹ 이 과정은 대화와 타협이라는 의회 민주주의의 기본 원리가 실종되고, '다수의 횡포'가 제도화되는 순간이었다.

당초 이 법안은 '윤석열 전 대통령'이라는 특정인의 이름을 법안명에 명시한 '처분적 법률'의 형태를 띠고 있었다.⁴ 그러나 위헌 논란이 거세게 일자 민주당은 법안명에서 이름을 삭제하고 '내란·외환·반란 범죄'라는 일반적 범죄명을 사용하는 것으로 수정했다. 하지만 법안의 제안 이유와 적용 대상이 여전히 12·3 비상계엄 사건에 한정되어 있다는 점에서, 이는 눈 가리고 아웅 식의 기만적인 수정에 불과하다는 비판을 면치 못한다.⁴ 특히 법 시행 당시 진행 중인 사건에 대해서는 해당 재판부가 계속 심리한다는 부칙을 두었음에도 불구하고, 재판부 구성을 위한 새로운 절차를 강제함으로써 사실상 특정 재판부(지귀연 부장판사 등)에 대한 우회적인 압박이나 교체 가능성을 열어두었다는 의혹이 제기된다.²

2.2 법안의 핵심 구조: 무작위 배당 원칙의 파괴

이 법안의 가장 치명적인 독소 조항은 재판부 구성 방식에 있다. 법안은 서울중앙지법과 서울고등법원에 각각 2개 이상의 전담재판부를 설치하도록 강제하고 있다.²

법안은 판사 회의가 전담재판부 구성 기준을 마련하고, 사무분담위원회가 판사 배치안을 정한 뒤, 이를 다시 판사회의가 의결하는 복잡한 절차를 규정하고 있다.² 이는 표면적으로는 사법부 내부의 민주적 절차를 존중하는 것처럼 보이지만, 실상은 기존의 사법 행정 시스템을 무력화하고 특정 성향의 판사들이 조직적으로 재판부를 장악할 수 있는 경로를 열어준 것이다. 특히 영장전담판사까지 별도로 지정하도록 한 것은 수사 단계에서부터 구속 여부를 통제하겠다는 의도를 노골적으로 드러낸 것으로 해석된다.² 이는 "재판은 재판소에서, 정치는 국회에서"라는 분립의 원칙을 무너뜨리고, 사법 절차 전체를 정치의 연장선으로 만든 것이다.

2.3 대한변호사협회 및 법원행정처의 반대 의견

법률 전문가 집단은 이 법안의 위험성을 즉각적이고 강력하게 경고했다. 대한변호사협회는 성명서를 통해 "헌법상 삼권분립과 사법부 독립 원칙의 관점에서 심각한 우려를 표명한다"고 밝혔다.⁸ 변협은 "특정 사건이나 특정 집단을 염두에 둔 입법은 그 자체로 법치주의의 핵심 요청인 '법 앞의 평등' 원칙에 위배될 위험성이 크다"고 지적하며, 입법부가 재판부 구성에 개입하는 것은 입법권의 헌법적 한계를 넘어서는 것이라고 비판했다.⁸

법원행정처 또한 국회 법제사법위원회에 제출한 의견서에서 "전담재판부 판사 임명에 외부적 요소가 개입하거나 입법부가 이를 강제하는 것은 사법권 독립을 침해한다"고 명시했다.¹⁰ 특히 대법원장의 인사권을 형해화하고, 사건 배당의 무작위성을 해치는 것은 공정한 재판을 받을 국민의 권리를 침해하는 위헌적 소지가 다분하다는 것이 사법부의 공식적인 입장이다.¹⁰

3. 대한민국 헌법상 위헌성 분석: 헌법 파괴의 논리

3.1 헌법 제101조 및 제103조 위반: 사법권 독립의 침해

대한민국 헌법 제101조 제1항은 "사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다"고 규정하며, 제103조는 "법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다"고 선언하고 있다.⁵ 여기서 '사법권'에는 단순히 재판을 하는 행위뿐만 아니라, 재판을 담당할 법관을 정하는 '사법 행정권'도 포함된다. 어떤 사건을 어떤 판사에게 배당할 것인가는 재판의 공정성을 담보하는 가장 기초적인 단계이며, 이는 외부의 간섭 없이 법원이 자율적으로 결정해야 할 고유 권한이다.

민주당의 내란전담재판부 설치법은 국회가 법률로써 법원의 사건 배당 방식과 재판부 구성 절차를 구체적으로 지시하고 강제한다는 점에서 헌법상 사법권 독립을 정면으로 침해한다.¹¹ 이는 입법부가 사법부의 내부 운영에 깊숙이 개입하여 '감놔라 배놔라' 하는 격이며, 사법부를 입법부의 하위 기관으로 전락시키는 결과를 초래한다. 헌법재판소 판례와 학계의 통설은 사법 행정에 대한 입법적 관여가 사법권의 본질적 내용을 침해해서는 안 된다는 한계를 명확히 하고 있다. 이번 입법은 그 한계를 명백히 일탈한 위헌적 처사이다.

3.2 헌법 제11조 및 제27조 위반: 처분적 법률과 평등권 침해

헌법 제11조는 "모든 국민은 법 앞에 평등하다"고 규정하며, 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다"고 명시한다.⁵ 여기서 '법률이 정한 법관'이란 사건이 발생하기 전에 미리 정해진 일반적이고 추상적인 기준에 따라 배당된 법관을 의미한다(자연적 법관의 원칙).

그러나 내란전담재판부 설치법은 특정 사건(12·3 비상계엄)과 특정 피고인(윤석열 전 대통령 등)을 겨냥하여 사후적으로 만들어진 '처분적 법률(Maßnahmegesetz)'이다.⁴ 처분적 법률은 일반 국민 전체에게 적용되는 것이 아니라 특정인이나 특정 사건에만 적용되는 법률로서, 원칙적으로 헌법상 평등 원칙에 위배되어 금지된다. 예외적으로 허용되는 경우라도 엄격한 비례의 원칙을 준수해야 한다. 이미 정상적인 재판 절차가 진행 중임에도 불구하고, 굳이 별도의 특별 재판부를 설치하여 재판을 받게 하는 것은 피고인에게 불리한 차별적 대우를 가하는 것이며, 이는 '누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 차별받지 아니한다'는 헌법 정신을 유린하는 것이다.

3.3 헌법 제12조 적법절차 원칙의 훼손

헌법 제12조 제1항은 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"고 규정한다. 적법절차(Due Process of Law)는 절차의 형식적 적법성뿐만 아니라 절차 내용의 실질적 합리성과 정당성까지 요구한다.

기존의 형사소송법과 법원조직법에 따른 일반 재판부가 존재함에도 불구하고, 정치적 목적으로 급조된 전담재판부를 통해 재판을 받도록 강제하는 것은 실질적 적법절차를 위반하는 것이다. 이는 피고인이 공정한 제3자에 의해 재판받을 기회를 박탈하고, 유죄 추정을 전제로 한 '인민재판'식 절차를 법제화하는 것과 다름없다.

4. 영미법적 관점: 사권박탈법(Bill of Attainder)과 '입법적 재판'의 금지

4.1 사권박탈법(Bill of Attainder)의 역사와 법리

영미법계, 특히 미국 헌법은 입법부가 특정인을 겨냥하여 처벌하는 것을 '사권박탈법(Bill of Attainder)'이라 하여 엄격히 금지하고 있다. 미국 헌법 제1조 제9항 제3호는 연방 의회에 대해, 제10항 제1호는 주 의회에 대해 사권박탈법의 제정을 금지한다.¹²

사권박탈법의 역사는 영국으로 거슬러 올라간다. 영국 의회는 16~18세기에 정적을 제거하기 위해 정식 재판 없이 의회의 의결만으로 사형이나 재산 몰수를 선고하는 사권박탈법을 남용했다.¹² 대표적인 예로 1641년 스트래퍼드 백작(Earl of Strafford) 처형 사건이 있다. 찰스 1세의 측근이었던 그는 의회에 의해 반역죄로 기소되었으나 증거가 불충분하자, 의회는 사권박탈법을 통과시켜 그를 처형했다.¹⁵ 이러한 입법 폭력에 대한 반성으로 미국 건국의 아버지들은 헌법에 이 조항을 명문화하여 입법부가 사법부의 역할을 침해하는 것을 원천 봉쇄했다.¹²

미국 연방대법원은 사권박탈법의 요건으로 세 가지를 제시한다:

1. 특정성(Specificity): 법률이 특정 개인이나 식별 가능한 집단을 지목하는가?
2. 처벌(Punishment): 법률이 형벌이나 불이익을 부과하는가?
3. 재판의 부재(Lack of Judicial Trial): 사법적 절차의 보호 없이 입법부가 독자적으로 유죄를 판단하거나 처벌을 결정하는가? ¹³

4.2 주요 판례를 통한 '내란전담재판부'의 위헌성 조명

1) United States v. Lovett (1946)

이 사건에서 미 의회는 급여세출법에 특정 공무원 3명의 이름을 명시하고 이들에게 급여를 지급하지 못하도록 규정했다. 연방대법원은 이를 사권박탈법으로 규정하고 위헌 판결을 내렸다.¹⁷ 법원은 "입법 행위가 특정 개인이나 집단에게 사법적 재판 없이 처벌을 가하는 경우"는 헌법 위반이라고 명시하며, 비록 형벌이 아닌 급여 제한이라 하더라도 입법부가 특정인을 겨냥해 불이익을 주는 것은 허용될 수 없다고 판시했다.¹⁷

→ 한국의 시사점: 내란전담재판부 설치법은 윤석열 전 대통령 등 특정인을 겨냥해 '일반 법관에게 재판받을 권리'를 박탈하고 '특별 재판부'라는 불이익을 부과한다. 이는 실질적으로 입법부가 특정인에게 불리한 사법 환경을 조성하여 처벌을 유도하는 것으로, Lovett 판결의 법리에 따르면 명백한 사권박탈법적 성격을 띤다.

2) Ex parte Milligan (1866)

남북전쟁 당시 링컨 대통령은 민간인 밀리건을 군사위원회에서 재판하도록 했다. 연방대법원은 "민간 법원이 열려 있고 정상적으로 작동하고 있는 상황에서 민간인을 군사 법정이나 특별 재판소에 세우는 것은 위헌"이라고 판결했다.²⁰ 법원은 전시라 할지라도 헌법이 보장한 재판 받을 권리는 유예될 수 없으며, 특별 재판소 설치는 사법권 침해라고 못 박았다.²¹

→ 한국의 시사점: 현재 대한민국은 서울중앙지법과 고등법원이 정상적으로 작동하고 있다. 전시 상황도 아님에도 불구하고 12·3 사태를 이유로 특별한 전담재판부를 설치하는 것은 Milligan 판결이 경계했던 '법원을 우회하는 특별 재판소'의 창설과 다를 바 없다. 이는 사법 시스템에 대한 불신을 전제로 한 입법 폭거이다.

3) Cummings v. Missouri (1867)

남북전쟁 직후 미주리주는 성직자나 교사 등이 과거 남부군에 동조하지 않았다는 맹세를 하지 않으면 직업을 가질 수 없도록 했다. 연방대법원은 이를 과거의 행위를 이유로 처벌을 가하는 사권박탈법이자 사후입법(Ex Post Facto Law)으로 보고 위헌 결정했다.²²

→ 한국의 시사점: 내란전담재판부 설치법은 이미 발생한 사건(12·3)에 대해 사후적으로 재판부 구성 방식을 변경하여 적용한다. 이는 소급입법을 통해 특정인에게 불리한 절차를 강요하는 것으로, 헌법상 소급입법 금지 원칙과 사권박탈법 금지 법리에 정면으로 배치된다.

5. 대륙법적 관점: '법률에 정한 재판관'과 라트브루흐 공식

5.1 독일 기본법의 '법률에 정한 재판관(Gesetzlicher Richter)' 원칙

대륙법계의 중심인 독일은 나치 시대의 불법적인 특별 재판소 경험을 뼈저리게 반성하며, 기본법(Grundgesetz) 제101조 제1항 제2문에 "누구든지 법률에 정한 재판관(Gesetzlicher Richter)에 의한 재판을 받을 권리를 박탈당하지 아니한다"고 규정했다.²³ 또한 "예외 법원(Ausnahmegerichte)은 허용되지 않는다"고 명시하여, 특정 사건을 위해 사후적으로 설치되는 특별 재판소의 가능성을 원천 봉쇄했다.²⁴

여기서 '법률에 정한 재판관'이란, 사건이 발생하기 전에 미리 정해진 일반적이고 추상적인 법률과 사무분담 계획(Geschäftsverteilungsplan)에 따라 '맹목적'으로 배당된 법관을 의미한다.²⁵ 독일 연방헌법재판소는 "행정부나 입법부가 사후적으로 개입하여 재판관을 지정하거나 변경하는 행위는, 설령 그것이 선한 의도에서 비롯되었다 할지라도, 재판의 결과를 조작할 위험성이 있으므로 '법률에 정한 재판관' 원칙을 침해한다"고 판시한다.²⁷ 이는 '부당한 영향력(manipulative influence)'을 배제하고 사법부의 절대적 독립을 보장하기 위한 대원칙이다.

민주당의 법안은 사건 발생(12·3) 이후에, 특정 사건만을 위한 재판부를 새로 만들고, 그 구성 방식까지 입법으로 간섭하고 있다. 이는 독일 기본법의 관점에서 볼 때 '예외 법원'을 설치하는 것이며, 피고인으로부터 '법률에 정한 재판관'을 박탈하는 중대한 위헌 행위이다.

5.2 라트브루흐 공식과 '법률적 불법'

독일의 법철학자 구스타프 라트브루흐(Gustav Radbruch)는 나치 정권하에서 판사들이 "법은 법이다(Gesetz ist Gesetz)"라는 법실증주의에 매몰되어 히틀러의 악법을 맹목적으로 적용했던 것을 비판하며 유명한 '라트브루흐 공식(Radbruch Formula)'을 정립했다.²⁸

"실정법이 정의를 참을 수 없을 정도로(unerträglich) 침해할 경우, 그 법은 '법률적 불법(gesetzliches Unrecht)'으로서 법적 효력을 상실한다."

라트브루흐는 정의의 핵심을 '평등(Gleichheit)'으로 보았다. 그는 "법률이 평등을 의도적으로 부정할 때, 그 법률은 단순히 불의한 법이 아니라 법의 성질 자체를 결여한 것"이라고 주장했다.²⁸ 내란전담재판부 설치법은 '평등'한 재판권을 의도적으로 배제하고, 특정 정치적 반대자를 처벌하기 위해 사법 절차를 왜곡하고 있다. 이는 라트브루흐의 공식에 따르면 '법률의 탈을 쓴 불법'에 불과하며, 따를 의무가 없는 무효인 법률이다. 입법부가 다수결로 통과시켰다고 해서 모든 법이 정당화되는 것은 아니다. 정의와 인권을 근본적으로 침해하는 법은 '법률적 불법'으로서 저항의 대상이 된다.

↪보고서의 6~8, 참고문헌은 (2)편으로 이어집니다.